zwijgrecht
zwijgrecht

U hebt het recht om te zwijgen … maar als u uw zwijgrecht gebruikt, riskeert u daarvoor wel tot vijf jaar gevangenisstraf

6 FEBRUARI 2020

In ons bericht van 5 oktober 2017 (kan een verdachte gedwongen worden een smartphone of pc te ontgrendelen) hadden wij het over de vraag of een verdachte verplicht kan worden om een digitaal apparaat te ontgrendelen of om de pincode of het wachtwoord op te geven dat nodig is om het toestel te gebruiken. In dat bericht kwamen wij tot de conclusie dat, in afwachting van duidelijke rechtspraak hierover van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM), de volgende uitgangspunten ons juist leken te zijn:

  • De verplichting om een wachtwoord op te geven, komt feitelijk neer op de verplichting om een verklaring af te leggen. Dat is dus verboden want in strijd met het zwijgrecht.
  • De verplichting om zelf het wachtwoord in te geven in het computersysteem, komt neer op dwang tot het stellen van een handeling die afhankelijk is van de vrije wil. Het wachtwoord is namelijk enkel gekend in de geest van de verdachte en bestaat niet los van zijn vrije wil. Deze verplichting is dus wellicht verboden want in strijd met het beginsel nemo tenetur.
  • De dwang gebruikt om een computersysteem te ontgrendelen via biometrie (bijv. door de vinger van de verdachte onder dwang op het toestel te plaatsen) lijkt mogelijk omdat de biometrische gegevens los staan van de vrije wil van de verdachte. Deze categorie kan wel de meeste problemen opleveren. Wat bijv. met Face ID? Kan de verdachte gedwongen worden de ogen open te houden of is ook dat afhankelijk van de vrije wil?

In een arrest van 4 februari 2020 (P.19.1068.N) heeft het Hof van Cassatie echter anders beslist. Met name werd geoordeeld dat een verdachte die de toegangscode tot een informaticasysteem kent (bijv. zijn eigen gsm-toestel), maar weigert die op te geven ondanks een daartoe strekkend bevel van de onderzoeksrechter, strafbaar is. Dit arrest werd onmiddellijk opgepikt door de media (zie onder meer dit artikel op vrt NWS).

Het arrest van 4 februari 2020

In de zaak die aanleiding gaf tot het arrest van 4 februari 2020, waren er aanwijzingen dat de verdachte drugs kwam verkopen in België. Hij beschikte over twee gsm-toestellen, waarvan hij weigerde de toegangscode te geven ondanks een bevel daartoe van de onderzoeksrechter. Naar aanleiding daarvan werd hij vervolgd wegens die weigering, op grond van artikel 88quater, §1 en §3 van het Wetboek van Strafvordering. Het hof van beroep te Gent besliste echter tot vrijspraak bij arrest van 15 oktober 2019, aangezien het oordeelde dat de verplichting opgelegd aan de verdachte onverenigbaar is met het zwijgrecht en het verbod van gedwongen zelfincriminatie. Tegen deze beslissing werd vervolgens cassatieberoep aangetekend door het openbaar ministerie.

Het Hof van Cassatie verduidelijkt vooreerst dat op grond van de hiervoor vermelde bepalingen, onder meer een verdachte strafbaar is als hij weigert de toegangscode van een gsm-toestel mee te delen ondanks een daartoe strekkend bevel van de onderzoeksrechter. Gepreciseerd wordt wel dat dan vereist is dat de opsporings- of onderzoeksinstantie op het moment van de gevraagde informatie het toestel reeds heeft opgespoord zonder het gebruik van dwang op de persoon en dat de vervolgende instantie aantoont dat de bedoelde persoon zonder redelijke twijfel de toegangscode kent (randnummer 3 van het arrest).

Ook het zwijgrecht, het verbod van gedwongen zelfincriminatie en het vermoeden van onschuld kunnen dus volgens het Hof van Cassatie geen beletsel vormen om een verdachte te bestraffen wegens de weigering om een wachtwoord of pincode op te geven van een gsm (of bij uitbreiding, van een tablet, een pc, of eender welk digitaal toestel).

Volgens het Hof van Cassatie verzet geen enkele verdragsbepaling of algemeen rechtsbeginsel zich tegen een dergelijke strafbaarstelling. Ook het zwijgrecht, het verbod van gedwongen zelfincriminatie en het vermoeden van onschuld kunnen dus volgens het Hof van Cassatie geen beletsel vormen om een verdachte te bestraffen wegens de weigering om een wachtwoord of pincode op te geven van een gsm (of bij uitbreiding, van een tablet, een pc, of eender welk digitaal toestel).

Het Hof van Cassatie voegt er verder aan toe dat daarbij onder meer rekening te houden is met wat volgt (randnummer 8):

  • het recht zichzelf niet te incrimineren en het vermoeden van onschuld zijn niet absoluut en moeten worden afgewogen tegenover andere rechten zoals het recht op vrijheid en veiligheid gewaarborgd door artikel 5 EVRM en het verbod op rechtsmisbruik vermeld in artikel 17 EVRM;
  • het recht zichzelf niet te incrimineren strekt in de eerste plaats ertoe het recht op een eerlijk proces te vrijwaren door het uitsluiten van onjuiste verklaringen die onder dwang zijn afgelegd;
  • de toegangscode tot een informaticasysteem bestaat onafhankelijk van de wil van de persoon die kennis heeft van die code. Deze laatste blijft onveranderd ongeacht de mededeling ervan en komt in aanmerking voor onmiddellijke controle. Er bestaat geen risico op onbetrouwbaar bewijsmateriaal;
  • de toegangscode is neutraal en te onderscheiden van de eventueel incriminerende gegevens die door middel van het informaticasysteem te achterhalen zijn;
  • de gevraagde informatie, ook al is de mededeling ervan strafbaar met aanzienlijke gevangenisstraffen, en het gebruik van die informatie is beperkt. Zij slaan enkel op de toegangscode van een reeds opgespoord informaticasysteem dat zonder de gevraagde informatie onleesbaar is. Bovendien moet worden aangetoond dat de beklaagde die code kende. Het recht van de beklaagde om ten volle zijn verdediging te voeren over de achterhaalde gegevens blijft onverlet;
  • de huidige stand van de technologie maakt het zeer moeilijk tot zelfs onmogelijk om toegang te verkrijgen tot een informaticasysteem dat beschermd is door een versleutelingsapplicatie, terwijl dergelijke applicaties algemeen verkrijgbaar zijn.

De beslissing en de hoger geciteerde overwegingen van het Hof van Cassatie zijn volgens ons, zoals hierna zal worden toegelicht, op verschillende vlakken voor kritiek vatbaar.

Bedoeling van de wetgever

Eerst en vooral kan men zich de vraag stellen of het strafbaar stellen van een verdachte die weigert de pincode of het wachtwoord van zijn gsm-toestel mee te delen, wel in overeenstemming is met de wil van de wetgever. In het arrest van 4 februari 2020 wordt enkel melding gemaakt van de paragrafen 1 en 3 van artikel 88quater van het Wetboek van Strafvordering, maar niet van §2.

Laat ons voor alle duidelijkheid even de drie bewuste paragrafen citeren:

§ 1
De onderzoeksrechter, of in zijn opdracht een officier van gerechtelijke politie, hulpofficier van de procureur des Konings en van de arbeidsauditeur, kan aan eenieder van wie hij vermoedt dat hij een bijzondere kennis heeft van het informaticasysteem dat het voorwerp uitmaakt van de zoeking of de uitbreiding ervan bedoeld in artikel 88ter of van diensten om gegevens die worden opgeslagen, verwerkt of overgedragen door middel van een informaticasysteem, te beveiligen of te versleutelen, bevelen inlichtingen te verstrekken over de werking ervan en over de wijze om er toegang toe te verkrijgen, of in een verstaanbare vorm toegang te verkrijgen tot de gegevens die door middel daarvan worden opgeslagen, verwerkt of overgedragen. De onderzoeksrechter vermeldt de omstandigheden eigen aan de zaak die de maatregel wettigen in een met redenen omkleed bevelschrift dat hij meedeelt aan de procureur des Konings of aan de arbeidsauditeur.
§ 2
De onderzoeksrechter, of een door hem afgevaardigd officier van gerechtelijke politie, hulpofficier van de procureur des Konings en van de arbeidsauditeur, kan iedere geschikte persoon bevelen om zelf het informaticasysteem te bedienen of de ter zake dienende gegevens, die door middel daarvan worden opgeslagen, verwerkt of overgedragen, naargelang het geval, te zoeken, toegankelijk te maken, te kopiëren, ontoegankelijk te maken of te verwijderen, in de door hem gevorderde vorm. Deze personen zijn verplicht hieraan gevolg te geven, voorzover dit in hun mogelijkheden ligt.
Het bevel bedoeld in het eerste lid kan niet worden gegeven aan de verdachte en aan de personen bedoeld in artikel 156.
§ 3
Hij die de in §§ 1 en 2 gevorderde medewerking niet verleent of de zoeking in het informaticasysteem of de uitbreiding ervan hindert, wordt gestraft met gevangenisstraf van zes maanden tot drie jaar en met geldboete van zesentwintig euro tot twintigduizend euro of met een van die straffen alleen.
Wanneer de medewerking bedoeld in het eerste lid de uitvoering van een misdaad of een wanbedrijf kan verhinderen, of de gevolgen ervan kan beperken, en deze medewerking niet verleend wordt, zijn de straffen een gevangenisstraf van één tot vijf jaar en een geldboete van vijfhonderd tot vijftigduizend euro.

Art. 88quater, §2 van het Wetboek van Strafvordering, dat dus niet in het arrest van 4 februari 2020 aan bod komt, voorziet in de mogelijkheid om bepaalde personen te verplichten om mee te werken aan een zoeking in een informaticasysteem door zelf het systeem te bedienen. Het gaat hier dus niet om het opgeven van een pincode of een wachtwoord, maar om het eigenhandig ingeven van die login of dat wachtwoord. De weigering dat te doen, is strafbaar. De wet bepaalt echter uitdrukkelijk dat een dergelijk bevel niet kan worden gegeven aan de verdachte of zijn familieleden (namelijk de bloedverwanten in de opgaande of de nederdalende lijn, de broers en zussen of aanverwanten in dezelfde graad, en de vrouw of man, zelfs na echtscheiding). De wetgever vond dus duidelijk dat een verdachte of zelfs zijn naaste familieleden niet kan worden verplicht om een gsm of een ander toestel zelf te ontgrendelen. Zou de wetgever dan wel gewild hebben dat de verdachte kan worden verplicht de pincode of het wachtwoord mee te delen, zodat de politie het toestel kan ontgrendelen? Daarover zal alvast het Grondwettelijk Hof zich moeten uitspreken, aangezien een prejudiciële vraag over dat onderscheid hangende is ingevolge een arrest van het hof van beroep van Antwerpen van 5 december 2018.

De wetgever vond dus duidelijk dat een verdachte of zelfs zijn naaste familieleden niet kan worden verplicht om een gsm of een ander toestel zelf te ontgrendelen. Zou de wetgever dan wel gewild hebben dat de verdachte kan worden verplicht de pincode of het wachtwoord mee te delen, zodat de politie het toestel kan ontgrendelen?

De bepaling die wel aan bod komt in het arrest van 4 februari 2020, is artikel 88quater, §1 van het Wetboek van Strafvordering. Dit bepaling voorziet in een medewerkingsverplichting voor eenieder die een bijzondere kennis heeft van het te onderzoeken systeem. Met betrekking tot die verplichting is niet uitdrukkelijk vermeld dat het bevel niet aan de verdachte of zijn familie kan worden gegeven. Maar misschien was dat ook niet nodig, aangezien de wetgever in §1 wellicht niet dacht aan de verdachte of zijn naasten, maar eerder aan softwarespecialisten, beveiligingsexperten of systeembeheerders. Het is dus maar de vraag of de wetgever de toepassing van de in §1 bedoelde medewerkingsverplichting op de verdachte ook echt gewild heeft.

Het arrest van 4 februari 2020 maakt het trouwens ook mogelijk familieleden van de verdachte te bestraffen, voor zover aangetoond kan worden dat zij de code kennen. Meer nog, zowel de verdachte als zijn familieleden kunnen bestraft worden voor het niet opgeven van de code. Familieleden kunnen dus gewrongen worden tussen de wrede keuze zelf bestraft te worden of hun naaste veroordeeld te zien worden voor het feit waarvan hij verdacht wordt. Zou de wetgever dat ook gewild hebben?

Verenigbaar met het zwijgrecht?

Belangrijker echter dan de wil van de wetgever, is de vraag of de inhoud van het arrest van 4 februari 2020 wel verenigbaar is met het zwijgrecht. Het zwijgrecht is een wereldwijd erkend beginsel dat ertoe strekt dat een verdachte het recht heeft om geen antwoord te geven op de aan hem gestelde vragen. Het recht om te zwijgen raakt de kern van het recht op een eerlijk proces, zoals onder meer gewaarborgd door artikel 6 EVRM. Het zwijgrecht is ook opgenomen in de richtlijn 2016/343 van 9 maart 2016 betreffende de versterking van bepaalde aspecten van het vermoeden van onschuld en van het recht om in strafprocedures bij de terechtzitting aanwezig te zijn. In overweging 27 van de preambule bij die richtlijn is te lezen dat het het recht om te zwijgen en het recht om zichzelf niet te belasten, impliceren dat de bevoegde autoriteiten verdachten of beklaagden niet tegen hun wil mogen dwingen informatie te verstrekken”. Wat het Belgisch recht betreft, bepaalt artikel 47bis, §2, 2) van het Wetboek van Strafvordering dat de verdachte die verhoord wordt de keuze heeft “om een verklaring af te leggen, te antwoorden op de hem gestelde vragen of te zwijgen”.

Het zwijgrecht houdt verband met het beginsel nemo tenetur. Dat houdt in dat de overheid niemand kan dwingen zichzelf te incrimineren. De overheid moet het ten laste gelegde feit dus bewijzen zonder gebruik te maken van bewijsmateriaal dat is verkregen door middel van ongeoorloofde druk of dwang die de verdachte tot loutere informatiebron degradeert en aldus afbreuk doet aan de wil van de verdachte om passief te blijven in de strafprocedure (zie onder meer EHRM 11 juli 2006, Grote Kamer, Jalloh t. Duitsland, § 100). Daarbij moet onder dwang niet enkel fysieke of ongeoorloofde psychologische druk worden begrepen. Ook de dreiging met een strafsanctie bij een weigering om mee te werken aan de bewijsverkrijging, kunnen door het EHRM immers beschouwd worden als dwang (EHRM 29 juni 2007, Grote Kamer, O’Halloran & Francis t. het Verenigd Koninkrijk, § 57).

Niet elke vorm van dwang van de overheid op de persoon van de verdachte is echter ongeoorloofd. Zo kunnen materiële bewijsmiddelen waarop de verdachte geen invloed heeft, verkregen worden door middel van dwang. Het afnemen van bloed of het uitvoeren van een speekseltest kan bijvoorbeeld gepaard gaan met dwang zonder miskenning van het beginsel nemo tenetur.

Bij het strafbaar stellen van de weigering om een pincode of een wachtwoord mee te delen, gaat het echter niet om dwang om materiële bewijsmiddelen te verzamelen, maar om dwang om de verdachte iets te doen zeggen, namelijk het wachtwoord of de pincode vereist om een toestel te ontgrendelen. In dit geval gaat het dus om informatie die enkel bestaat in het hoofd van de verdachte. Of een verdachte, die nochtans het recht heeft te zwijgen, gedwongen kan worden om toch te praten (namelijk om een antwoord te geven op de vraag wat de pincode of het wachtwoord is om een welbepaald toestel te ontgrendelen), is een veel moeilijkere vraag.

Bij het strafbaar stellen van de weigering om een pincode of een wachtwoord mee te delen, gaat het echter niet om dwang om materiële bewijsmiddelen te verzamelen, maar om dwang om de verdachte iets te doen zeggen, namelijk het wachtwoord of de pincode vereist om een toestel te ontgrendelen. In dit geval gaat het dus om informatie die enkel bestaat in het hoofd van de verdachte.

Om te weten of de hier bedoelde verplichting tot spreken al dan niet strijdig is met het zwijgrecht, moet worden nagegaan of de dwang afbreuk doet aan de wil van de beklaagde om passief te blijven in de strafprocedure. Uit de rechtspraak van het EHRM blijkt dat deze vraag beoordeeld wordt aan de hand van drie criteria, namelijk :

  • de aard en graad van de aangewende dwang
  • het bestaan van procedurele compenserende waarborgen
  • en de wijze waarop het aldus bekomen bewijsmateriaal is aangewend in de strafprocedure.

Vooral het eerste criterium is hier van belang, aangezien het EHRM in dat verband nagaat of de gebruikte dwang al dan niet leidt tot een aantasting van de kern (“the very essence”) van het zwijgrecht en het verbod van gedwongen zelfincriminatie. Analyse van de rechtspraak van het EHRM leert dat het strafbaar stellen van de weigering om te spreken in slechts enkele zaken aan bod is gekomen.

De zaak Heaney & McGuinness t. Ierland (EHRM 21 december 2000) had betrekking op de in 1939 ingevoerde beperkingen met betrekking tot het zwijgrecht bij onderzoeken naar terroristische activiteiten in de Offenses against the State Act. Daarmee werd het strafbaar om te weigeren om vragen te beantwoorden die betrekking hebben op de eigen verplaatsingen in een bepaalde periode voorafgaand aan een terroristische aanslag. Dit werd niet aanvaard door het EHRM, omdat het een schending uitmaakt van de kern van het zwijgrecht en van het verbod van gedwongen zelfincriminatie (§ 55 van het arrest).

In de zaak Shannon t. het Verenigd Koninkrijk (EHRM 4 oktober 2005) werd eveneens een schending van het EVRM vastgesteld. De verzoeker was uitgenodigd voor een verhoor inzake diefstal en valsheid in geschriften waarvan hij werd verdacht, maar hij weigerde te worden verhoord. Aangezien het niet beantwoorden van vragen van financiële inspecteurs onder de Proceeds of Crime (Northern Ireland) Order 1996 strafbaar was, werd Shannon veroordeeld tot een geldboete (200 £). De verplichting om een verklaring af te leggen over feiten waarvan men wordt verdacht, werd door het EHRM echter strijdig bevonden met het recht op een eerlijk proces (§ 41 van het arrest).

In de zaak O’Halloran & Francis t. het Verenigd Koninkrijk (EHRM 29 juni 2007, Grote Kamer) werd geen schending van het zwijgrecht vastgesteld. In die zaak ging het (wat verzoeker Francis betreft) om een veroordeling wegens het niet opgeven van de naam van de bestuurder van een wagen waarmee een snelheidsovertreding werd begaan. De veroordeling bestond uit het opleggen van een geldboete (750 £), een veroordeling tot de kosten (250 £) en drie strafpunten op het rijbewijs. Dat in deze zaak geen schending van het EVRM werd vastgesteld, werd vooral gesteund op het specifieke karakter van de verkeersreglementering. Zo was door de overheid aangevoerd dat er eigenlijk geen waardig alternatief was om snelheidsovertredingen vervolgbaar te maken en dat de bestraffing uiteindelijk maar een geldboete van maximaal 1000 £ betrof (§ 38 van het arrest). Wat dat laatste betreft, wees het Hof er inderdaad op dat de bestraffing voor het zwijgen “moderate and non-custodial” is (§ 58 van het arrest), dus laag en zonder vrijheidsberoving. Deze beslissing werd echter niet unaniem genomen. Het arrest bevat overigens twee interessante dissenting opinions, namelijk van de toenmalige rechters Pavlovschi en Myer.

Uit deze rechtspraak kan dus niet worden afgeleid dat het gebruik van een (hoge) gevangenisstraf als dwang om te spreken (zoals in het geval van artikel 88quater van het Wetboek van Strafvordering), aanvaardbaar is in het licht van het EVRM. Eerder lijkt de conclusie te moeten zijn dat enkel gebruik kan gemaakt worden van geldboete.

Verbod op rechtsmisbruik?

Aangezien het Hof van Cassatie toch tot een ander oordeel is gekomen, is de vraag of het arrest van het Hof dan overwegingen bevat die het EHRM eventueel anders zouden kunnen doen beslissen met betrekking tot de dwang om een pincode of een wachtwoord mee te delen. Zoals hoger aangegeven, wordt de beslissing van het Hof van Cassatie gestaafd door een resem preciseringen, waarvan wij de validiteit hierna trachten te beoordelen.

Een eerste precisering is dat het recht zichzelf niet te incrimineren en het vermoeden van onschuld niet absoluut zijn en moeten worden afgewogen tegenover andere rechten zoals het recht op vrijheid en veiligheid gewaarborgd door artikel 5 EVRM en het verbod op rechtsmisbruik vermeld in artikel 17 EVRM.

Wat dit betreft moet vastgesteld worden dat hier geen melding wordt gemaakt van het zwijgrecht, terwijl het in dit geval vooral net om dat recht gaat. Dat het zwijgrecht en de aanverwante rechten moeten worden afgewogen tegen de inhoud van artikel 5 EVRM, moet met enige omzichtigheid worden benaderd. In de zaak Ibrahim en anderen t. Verenigd Koninkrijk (EHRM 13 september 2016, Grote Kamer) heeft het Hof duidelijk vooropgesteld dat het publiek belang, zelfs bij de vervolging van terrorisme, geen maatregelen kan verantwoorden die de kern van het recht op een eerlijk proces aantasten (§ 252 van het arrest).

De precisering van het Hof van Cassatie dat het zwijgrecht (of de aangehaalde aanverwante rechten) moet worden afgewogen tegen de inhoud van het verbod op rechtsmisbruik vermeld in artikel 17 EVRM lijkt ons absoluut geen genade te zullen vinden bij het EHRM.

Nog veel problematischer echter, is de precisering van het Hof van Cassatie dat het zwijgrecht (of de aangehaalde aanverwante rechten) moet worden afgewogen tegen de inhoud van het verbod op rechtsmisbruik vermeld in artikel 17 EVRM. Die precisering lijkt ons immers absoluut geen genade te zullen vinden bij het EHRM.

Artikel 17 EVRM verbiedt het gebruik van verdragsbepalingen om daden en activiteiten te stellen die tot doel hebben de verdragsrechten te vernietigen of deze meer te beperken dan volgens het Europees Verdrag is voorzien. De algemene doelstelling van deze bepaling is te vermijden dat groepen of personen met totalitaire (bijv. fascistische, communistische of racistische) standpunten het EVRM zouden misbruiken voor hun eigen doelstellingen. Belangrijk is echter dat uit de rechtspraak van het EHRM duidelijk blijkt dat deze bepaling enkel mag worden toegepast in uitzonderlijke en extreme gevallen (zie bijv. EHRM 15 oktober 2015, Grote Kamer, Perinçek t. Zwitserland, § 114). Meer nog, het EHRM heeft reeds meermaals expliciet verduidelijkt dat de processuele rechten vervat in de artikelen 5 en 6 EVRM zich niet tot misbruik kunnen lenen (zie bijv. EHRM 12 juni 2012, Hizb ut-Tahrir t. Duitsland, § 85). Artikel 17 EVRM kan dus nooit toegepast worden in verband met het zwijgrecht of het verbod van gedwongen zelfincriminatie, maar slechts (zo blijkt uit de rechtspraak van het EHRM) in verband met de artikelen 8 tot en met 11, 14 EVRM en met artikel 3 van het eerste Protocol.

Doelstelling van het zwijgrecht

Een tweede redengeving die kan worden teruggevonden in het arrest van 4 februari 2020, is dat het recht zichzelf niet te incrimineren er in de eerste plaats toe zou strekken het recht op een eerlijk proces te vrijwaren door het uitsluiten van onjuiste verklaringen die onder dwang zijn afgelegd.

Opnieuw moet worden vastgesteld dat hierbij geen melding wordt gemaakt van het zwijgrecht.

De bestaansredenen van het zwijgrecht en het verbod van gedwongen zelfincriminatie zijn ruimer dan het vermijden van gerechtelijke dwalingen. Zo biedt het zwijgrecht ook immuniteit tegen ongeoorloofde druk vanwege de overheid, zorgt het ervoor dat de overheid zich vooral beroept op materieel bewijs dat niet afhankelijk is van de vrije wil van de verdachte en wordt algemeen aangenomen dat het immoreel is om een verdachte te verplichten mee te werken aan de bewijsvoering tegen zichzelf wanneer dat bewijs maar kan verzameld worden met de actieve hulp van de verdachte (zie hierover uitgebreid mijn bijdrage uit 2013 The sound of silence. Het zwijgrecht en het nemo tenetur-beginsel in strafzaken: een historisch en rechtsvergelijkend overzicht).

De bestaansreden van het zwijgrecht en het verbod van gedwongen zelfincriminatie reduceren tot het vermijden van onjuiste verklaringen, is dan ook niet zonder gevaar. Deze redenering opent immers de weg om in de toekomst inbreuken op deze rechten te tolereren als de zelfincriminerende verklaring blijkt juist te zijn wanneer deze wordt getoetst aan materieel bewijs dat enkel via de zelfincriminerende verklaring kon worden vergaard.

De bestaansreden van het zwijgrecht en het verbod van gedwongen zelfincriminatie reduceren tot het vermijden van onjuiste verklaringen, is dan ook niet zonder gevaar. Deze redenering opent immers de weg om in de toekomst inbreuken op deze rechten te tolereren als de zelfincriminerende verklaring blijkt juist te zijn wanneer deze wordt getoetst aan materieel bewijs dat enkel via de zelfincriminerende verklaring kon worden vergaard.

Stel dat een verdachte wordt verhoord en dat daarbij onaanvaardbare dwang wordt gebruikt, en dat dankzij deze afgedwongen verklaring materieel bewijs kan worden gelokaliseerd dat duidelijk aantoont dat de afgedwongen bekentenis overeenstemt met de materiële waarheid (bijvoorbeeld omdat de verdachte zegt waar hij het bewijs verstopt heeft, terwijl dat bewijs zonder de verklaring anders onmogelijk gevonden zou kunnen worden). Onder de huidige rechtspraak is een veroordeling gebaseerd op de bekentenis of zelfs louter op het materiële bewijs onmogelijk, omdat het een aantasting inhoudt van het recht op een eerlijk proces. Het materiële bewijs moet dan omwille van het causaal verband met de onrechtmatige verklaring namelijk evenzeer worden uitgesloten op basis van de leer van de fruits of the poisonous tree. Als echter de bestaansreden voor het zwijgrecht en het verbod van gedwongen zelfincriminatie enkel het vermijden van onjuiste verklaringen zou zijn, dan kan geredeneerd worden dat in dit scenario een veroordeling op basis van het materiële bewijs en zelfs op basis van de afgedwongen bekentenis perfect mogelijk is. De bekentenis is achteraf bekeken namelijk juist gebleken. Het gevaar van een dergelijke redenering is echter dat deze tot gevolg heeft dat het gebruik van dwang bij verhoren dan net zou aangemoedigd worden, terwijl dat net is wat met het zwijgrecht en het verbod van gedwongen zelfincriminatie wordt getracht te vermijden. Het reduceren van de bestaansreden van deze rechten tot het vermijden van onjuiste verklaringen, staat daarom haaks op de rechtspraak van het EHRM.

Wachtwoorden en vrije wil

Een volgende redenering in het arrest van 4 februari 2020 is de volgende: “de toegangscode tot een informaticasysteem bestaat onafhankelijk van de wil van de persoon die kennis heeft van die code. Deze laatste blijft onveranderd ongeacht de mededeling ervan en komt in aanmerking voor onmiddellijke controle. Er bestaat geen risico op onbetrouwbaar bewijsmateriaal”.

Ook deze redenering is voor kritiek vatbaar. Het wilsaspect heeft namelijk geen betrekking op de toegangscode, maar op het mededelen ervan. De code zit enkel in het hoofd van de verdachte (tenzij hij die ergens op een blaadje zou genoteerd hebben, maar dan is er ook geen verplichting tot mededeling van de code nodig). De dwang wordt dus gebruikt om een gegeven (de code) te achterhalen waarvan enkel de verdachte kennis heeft. Dat is uiteraard iets anders dan bloed of speeksel van een verdachte bekomen, want het vereist dat je de verdachte iets doet zeggen wat enkel hij weet. De beslissing om wel of niet de code op te geven, is dus geen wilsonafhankelijk gegeven.

Opnieuw gaat het trouwens om een redenering die niet zonder gevaren is, aangezien een gedachte hiermee als het ware wordt gematerialiseerd.

Opnieuw gaat het trouwens om een redenering die niet zonder gevaren is, aangezien een gedachte hiermee als het ware wordt gematerialiseerd. Laat ons om dit te illustreren even gebruik maken van een gedachte-experiment, een vaak gehanteerd overtuigingsmiddel in de filosofie waarbij wordt vertrokken vanuit een realiteit die er (nog) niet is. Stel dat het in de toekomst mogelijk wordt om een gedachte uit iemands hoofd te halen, een vorm van brainjacking dus. Dit is niet eens een onmogelijke hypothese, aangezien over de gevolgen van een dergelijke evolutie op het recht al publicaties verschenen zijn (zie bijv. R. Andorno en M. Ienca, “Towards new human rights in the age of neuroscience and neurotechnology“, Life Sciences, Society and Policy, 2017, 1-27). In dat geval kan de code onder de hoger bedoelde redenering gewoon achterhaald worden zonder hulp van de verdachte. De code bestaat immers onafhankelijk van de wil van de verdachte, men moet die enkel nog uit het hoofd halen. Men kan natuurlijk aanvoeren dat deze werkwijze strijdig is met de menselijke waardigheid, maar de hoger geciteerde redenering laat daarvoor niet zoveel ruimte. De code bestaat namelijk onafhankelijk van de wil van de verdachte, net zoals bloed of speeksel. De code is daarenboven nog vatbaar voor onmiddellijke controle.

De mogelijkheden die deze redenering biedt, houden daar echter niet op. Laat ons bijv. even terugkeren naar het voorbeeld van de verdachte die overtuigende materiële bewijzen van schuld verstopt heeft op een wijze dat deze onmogelijk zonder zijn hulp kunnen gevonden worden. De locatie van het bewijs zit dan enkel in het hoofd van de verdachte en bestaat, volgens de hoger geschetste redenering, onafhankelijk van zijn vrije wil. De locatie blijft onveranderd als hij deze meedeelt of als die uit zijn hoofd wordt gehaald. En bovendien is de locatie vatbaar voor onmiddellijke controle: het materieel bewijs ligt er of het ligt er niet. Er is geen risico op onbetrouwbaar bewijsmateriaal. Men kan natuurlijk wel aanvoeren dat het Hof van Cassatie vereist dat wordt aangetoond dat de verdachte zonder redelijke twijfel de code kent, alvorens men hem kan dwingen de code op te geven, terwijl het voorbeeld van het verstopte bewijs die kenniscomponent niet bevat. Een analoge toepassing zou dus in ons gedachte-experiment met zich brengen dat de locatie van het belastend bewijs maar uit het hoofd van de verdachte mag worden gehaald als er zonder redelijke twijfel wordt aangetoond dat hij die locatie kent. Dat is uiteraard wel een moeilijkere bewijslast dan aantonen dat iemand de code kent van een toestel waarop misschien belastend bewijs te vinden is. Het probleem met dergelijke aanvoeringslast voor de overheid, is echter dat er slechts sprake is van een post factum controle. Als de locatie van het bewijs op deze manier achterhaald wordt en het bewijs wordt er ook daadwerkelijk aangetroffen, dan is de verleiding wel erg groot om achteraf te besluiten dat voldoende was aangetoond dat de verdachte de locatie kende.

Bovendien is de grens naar een volgende stap misschien wel flinterdun. Zal in een dergelijk scenario de aanvoeringslast niet gereduceerd worden tot het aannemelijk maken dat de verdachte de locatie van het belastend bewijs kent, net zoals het voor een huiszoeking volstaat dat aannemelijk wordt gemaakt dat er in de te doorzoeken woning bewijs kan worden gevonden (waarvoor zelfs een anonieme melding volstaat)? Anders dan bij een verplichting tot medewerking waarbij de weigering tot medewerking wordt bestraft, is er hier immers geen sprake van bestraffing van de weigering om iets mee te delen waarvan men, om te kunnen bestraffen, met zekerheid moet kunnen vaststellen dat men er kennis van heeft. De verleiding lijkt daarom groot om dan ook aan te nemen dat het, om na te gaan of er in het hoofd van de verdachte een locatie van belastend bewijs aanwezig is, volstaat dat aannemelijk wordt gemaakt dat dat zo is.

En misschien is de grens om nog verder te gaan ook wel dun. Als aannemelijk wordt gemaakt (maar nog niet kan worden bewezen) dat de verdachte schuldig is, waarom dan niet meteen uit zijn hoofd halen of hij het misdrijf heeft gepleegd en wie ervan kennis heeft om een en ander te bevestigen, of welke bewijsmiddelen zijn schuld kunnen aantonen? Zijn kennis over het misdrijf is toch niet meer dan een gedachte die bestaat in zijn hoofd, onafhankelijk van zijn vrije wil, en die kan gecontroleerd worden aan de hand van de aldus bekomen gegevens?

Neutraliteit van de toegangscode

Een volgende redenering die gemaakt wordt in het arrest van 4 februari 2020, is dat de toegangscode neutraal is en te onderscheiden van de eventueel incriminerende gegevens die door middel van het informaticasysteem te achterhalen zijn.

Het is echter niet omdat een gegeven neutraal is, dat het ook toelaatbaar is een verdachte ertoe te dwingen dat gegeven, dat de overheid zelf niet kent of kan achterhalen, mee te delen.

Het is echter niet omdat een gegeven neutraal is, dat het ook toelaatbaar is een verdachte ertoe te dwingen dat gegeven, dat de overheid zelf niet kent of kan achterhalen, mee te delen. Minstens moet ook nog worden nagegaan of de aangewende dwang proportioneel is aan het belang van de maatschappij voor vervolging van de onderzochte feiten en dat is een gegeven dat niet terug te vinden is in het arrest van 4 februari 2020.

Specifiek met betrekking tot de code of het wachtwoord dat toegang verleent tot een digitaal toestel, moet worden vastgesteld dat daarmee toegang verleend wordt tot heel wat informatie (bijv. medische gegevens, bankgegevens, locatiegegevens, contacten, foto’s, mailverkeer, wachtwoorden voor andere toestellen en zelfs websites, …). Dit terwijl artikel 88quater van het Wetboek van Strafvordering kan worden toegepast bij elke inbeslagname van een digitaal toestel, dus zonder beperking wat betreft de onderzochte feiten. Dat is opmerkelijk, aangezien de wetgever voor het opvragen van bepaalde gegevens wel degelijk bepaalde grenzen noodzakelijk heeft geacht. Zo kunnen bankgegevens maar worden opgevraagd als de onderzochte feiten een gevangenisstraf van minstens een jaar tot gevolg kunnen hebben (artikel 46quater, §1 van het Wetboek van Strafvordering). Diezelfde gegevens, of toch minstens een deel ervan, kunnen via een gsm-toestel nu ook worden verkregen voor misdrijven die niet aan die voorwaarde voldoen (ook de pincode die wellicht nodig is om een bankapp op het toestel te openen, kan via de verdachte worden achterhaald onder dwang). Hetzelfde geldt voor locatiegegevens of gegevens over telefonische contacten uit het verleden (art. 88bis van het Wetboek van Strafvordering). Minstens dezelfde proportionaliteitsdrempel zou dan ook van toepassing moeten zijn op de dwang om een wachtwoord of pincode te achterhalen.

Bovendien heeft het beletten van dwang op de persoon van een verdachte ook waarde wanneer de te bekomen gegevens een neutraal karakter hebben. Beperkingen op het gebruik van dwang bestaan immers, net zoals vele andere strafprocesrechtelijke regels, vooral om de onschuldige verdachte zoveel als mogelijk ongemoeid te laten.

Bovendien heeft het beletten van dwang op de persoon van een verdachte ook waarde wanneer de te bekomen gegevens een neutraal karakter hebben. Beperkingen op het gebruik van dwang bestaan immers, net zoals vele andere strafprocesrechtelijke regels, vooral om de onschuldige verdachte zoveel als mogelijk ongemoeid te laten. En de onschuldige verdachte heeft misschien wel een goede reden om geen toegang te willen verlenen tot alle privé-informatie die op die manier blootgelegd kan worden. Ook al is de gevraagde informatie beperkt, zoals wordt aangehaald in het arrest van 4 februari 2020, de gegevens over de verdachte die aan de hand daarvan beschikbaar worden gesteld zijn dat allerminst …

Een grens die niet mocht overschreden worden

Het is duidelijk dat het arrest van 4 februari 2020 een voelbaar gevolg zal hebben in de praktijk. Onderzoeksrechters die tot nu toe weigerachtig zijn geweest om in te gaan op een vraag van het openbaar ministerie om op basis van artikel 88quater van het Wetboek van Strafvordering een bevel uit te vaardigen ten aanzien van de verdachte, zullen dat nu wel doen of riskeren minstens hoger beroep van het openbaar ministerie tegen een strijdig bevel. Strafrechters die eerder beslisten tot vrijspraak van weigerende beklaagden, zullen nu geconfronteerd worden met de inhoud van het arrest van 4 februari 2020. Het lijkt onafwendbaar dat uiteindelijk het EHRM zich zal moeten uitspreken over de verenigbaarheid van veroordelingen van weigerende beklaagden met het recht op een eerlijk proces.

Het dwingen van een verdachte om iets te zeggen op straffe van gevangenisstraf, ook al is het maar een ‘sleutel’ tot hard bewijs, komt nochtans hoe men het ook draait of keert, neer op het verplicht moeten prijsgeven van iets wat enkel bestaat in gedachten. Dat is een grens die beter niet overschreden was geworden.

Deel dit bericht

Verwante berichten

Criminis snelnieuws Cassatie verfijnt rechtspraak verhoor getuige à charge In twee arresten van 8 september 2020 heeft het Hof van Cassatie de rechtspraak over het al dan niet verplicht horen van een getuige à charge verfijnd. Wij vatten voor u samen wat uit deze arresten moet worden onthouden. lees meer Amanda Knox t. Italië: onvoldoende onderzoek naar mensonwaardige behandeling, gebrek aan bijstand en een te voortvarende tolk leiden tot oneerlijk proces Het verhaal van Amanda Knox is wellicht iedereen bekend. Deze Amerikaanse uitwisselingsstudente werd verdacht van de moord op Meredith Kercher in 2007 in Perugia (Italië) en zat hierdoor 4 jaar in de gevangenis in Italië. De zaak en het lange proces kregen heel wat media-aandacht. Na eerder te zijn veroordeeld, werd Amanda Knox uiteindelijk op 27 maart 2015 definitief vrijgesproken voor de moord bij arrest van het Italiaanse Hof van Cassatie. Op Netflix is intussen een documentaire te zien over de zaak.

Op 24 januari 2019 deed het EHRM uitspraak in de zaak Knox t. Italië. Dit arrest is een uitloper van de strafprocedure die in Italië tegen Amanda Knox...
lees meer
Criminis snelnieuws Weigering om getuige à décharge te horen vereist concrete motivering Over de verplichting van de vonnisrechter om getuigen à charge te horen wanneer de beklaagde daarom verzoekt, is het standpunt van de rechtspraak ondertussen genoegzaam bekend. Gaat het echter om een vraag tot het horen van een getuige à décharge, dan is de toestand iets anders.

Een arrest van 26 februari 2019 van het Hof van Cassatie (P.18.1028.N) brengt daarover nu verheldering.
lees meer
recht om te zwijgen Recht om te zwijgen maar toch verplicht om te spreken? In een arrest van 4 februari 2020 (P.19.1068.N) heeft het Hof van Cassatie beslist dat een verdachte die de toegangscode tot een informaticasysteem kent (bijv. zijn eigen gsm-toestel), maar weigert die op te geven ondanks een daartoe strekkend bevel van de onderzoeksrechter, strafbaar is.

In het kader van de rubriek 'actualiteit' van het Rechtskundig Weekblad, werd hierover een kritische analyse van Joachim Meese gepubliceerd.
lees meer
Kan een verdachte gedwongen worden een smartphone of pc te ontgrendelen? Gelezen in HUMO: VRT-journalist Bart Aerts over de huiszoeking waarbij zijn iPhone in beslag werd genomen: “Ze hebben mij in Brugge gevraagd om mijn toegangscode en pincode op een papiertje te schrijven. Uiteindelijk heb ik mijn toegangscode gegeven. Ik was murw, ik had al die tijd niets gegeten. Ik dacht: ‘anders blijft het hier maar duren’. (…) Het gebeurde onder lichte dwang. Ze zeiden dat een team van specialisten er hoe dan ook in zou slagen mijn iPhone uit te lezen.” Hoe zit het nu eigenlijk met het uitlezen van smartphones en andere digitale apparaten in strafzaken en vooral: kan een verdachte verplicht worden om het toestel te ontgrendelen... lees meer Kobiashvili t. Georgië: over politionele informatie en onbetrouwbaar bewijs De zaak Kobiashvili t. Georgië begint op 4 juli 2004, wanneer de korpschef van de 'district police department' in Tbilisi een dringende opdracht geeft om Kobiashvili te fouilleren. De man zou namelijk in het bezit zijn van verdovende middelen die in beslag moeten worden genomen. Deze opdracht werd schriftelijk gegeven op een standaardformulier waarop de naam van de verzoeker met de hand werd ingevuld. De oorsprong van de opdracht zou terug te brengen zijn tot politionele informatie.

Bij uitvoering van deze opdracht zou gebleken zijn dat Kobiashvili inderdaad in het bezit was van 0,059 gram heroïne. Het dossier bevat ook twee verklaringen van getuigen die door de politie op straat zouden...
lees meer
Criminis snelnieuws Laattijdig geraadpleegde advocaat en uitstel: meestal nodig, maar niet altijd Als een advocaat pas kort voor een pleitzitting wordt geraadpleegd, lijkt het logisch dat om uitstel wordt gevraagd om de verdediging te kunnen voorbereiden. Toch moet daarmee worden opgelet, zo blijkt uit een arrest van het Hof van Cassatie van 3 november 2020. Een beklaagde heeft namelijk geen absoluut recht op uitstel in een dergelijk geval, stelt het Hof. lees meer Kryževičius t. Litouwen: dwang om te getuigen tegen echtgenote schendt art. 8 EVRM Het EHRM heeft zich op 11 december 2018 in de zaak Kryzevicius t. Litouwen uitgesproken over een vraag met betrekking tot het getuigenverhoor tussen aanverwanten.

Met name werd de verzoeker veroordeeld omdat hij weigerde te getuigen tegen zijn echtgenote, die het statuut van 'special witness' had gekregen. Dat laatste komt er naar Litouws recht op neer dat er onvoldoende bewijs voorhanden is om haar te aanzien als verdachte, maar dat het niet uitgesloten is dat zij uiteindelijk als verdachte in aanmerking zal worden genomen. Het verbod om echtgenoten te dwingen tegen elkaar te getuigen, zou volgens Litouws recht in dat geval niet van toepassing zijn. Het EHRM komt tot het...
lees meer
Adamčo t. Slowakije: onvolkomen rechterlijke controle op getuigenbewijs afkomstig van spijtoptant schendt recht op eerlijk proces Het arrest in de zaak Adamčo t. Slowakije (EHRM 12 november 2019) is interessant omdat het Hof zich daarin onder meer uitspreekt over de gevolgen van het gebruik van een belastende verklaring afgelegd door een getuige die hiervoor als medebeklaagde zelf voordelen heeft genoten bij zijn eigen vervolging. Of eenvoudiger uitgedrukt: een spijtoptant.

Bij onze bespreking van dit arrest komen wij tot het besluit dat Belgische zaken waarin verklaringen van getuigen worden gebruikt die hiervoor voordelen hebben bekomen buiten de Belgische algemene spijtoptantenregeling om, tot heel wat discussie aanleiding lijken te kunnen geven in de toekomst.
lees meer
Het getuigenverhoor à décharge na het arrest Murtazaliyeva Op 26 februari 2019 verduidelijkte het Hof van Cassatie met welke elementen de strafrechter rekening moet houden bij zijn beslissing om een getuige à décharge al dan niet te horen.

In deze bijdrage gaan we wat dieper in op de vraag hoe over diezelfde vraag werd geoordeeld door de Grote Kamer van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens in het arrest Murtazaliyeva (EHRM 18 december 2018, Murtazaliyeva t. Rusland).

Terloops maken we ook even melding van een arrest van het EHRM van 7 maart 2019 in de zaak Abdullayev t. Azerbeidzjan.
lees meer
De impact van de EU op het recht op informatie in het strafproces: hoog tijd voor een Miranda-warning in België In het Nederlandse tijdschrift Strafblad is een artikel verschenen van Joachim Meese waarin hij pleit voor de invoering van een Miranda-warning in België en bij uitbreiding in de andere lidstaten van de Europese Unie die deze regel nog niet kennen.

Met een Miranda-warning wordt bedoeld dat bij elke arrestatie onmiddellijk een kennisgeving moet gebeuren van de rechten waarover de gearresteerde beschikt. Het gaat dan met name om het recht op bijstand van een advocaat, het zwijgrecht en het verbod van gedwongen zelfincriminatie. De term is afkomstig van het alom gekende arrest Miranda v. Arizona uit 1964 (US Supreme Court 13 juni 1966, Miranda vs Arizona, 384 U.S. 436). In dit...
lees meer