Dzivev e.a.: verplichting om btw-inbreuken doeltreffend te bestrijden verzet zich niet tegen uitsluiting onrechtmatig verkregen bewijs
30 JANUARI 2019
In de zaak Dzivev en andere (C-310/16) heeft het Hof van Justitie uitspraak gedaan op 17 januari 2019 (ECLI:EU:C:2019:30).
Uitsluiting van onrechtmatig verkregen bewijs en Unierecht
Aan de orde was de vraag of de Bulgaarse regel met betrekking tot de uitsluiting van onrechtmatig verkregen bewijs al dan niet in strijd is met het Unierecht. Dzivev werd samen met drie andere verdachten vervolgd wegens fiscale misdrijven, namelijk het zich onttrekken aan de verplichting tot het betalen van btw. Dzivev werd er ook van verdacht een criminele organisatie te hebben geleid met dat doel.
Tijdens het vooronderzoek wordt verschillende malen beslist tot het afluisteren van telefoongesprekken. Bepaalde beslissingen tot telefoontap werden echter genomen door een onbevoegde rechter (wat het gevolg was van een wetswijziging, gekenmerkt door onduidelijk overgangsrecht). Het probleem is echter dat in het geval van Dzivev alleen die telefoontaps duidelijk en onbetwistbaar bewijzen dat hij de inbreuken waarvan hij is beschuldigd, heeft begaan. De andere verdachten daarentegen, kunnen volgens de verwijzende rechter worden veroordeeld op basis van bewijs dat op legale wijze is verkregen.
Naar Bulgaars recht is het feit dat een beslissing is genomen door een onbevoegde instantie een ‘wezenlijke schending van procedureregels’ die op grond van art. 348 van het Bulgaarse wetboek van strafvordering (‘Nakazatelno-protsesualen kodeks’) tot vernietiging in cassatie leidt. Op grond daarvan kan het bewijs dat nodig is om Dzivev te veroordelen, niet worden gebruikt.
Naar aanleiding daarvan stelde de Bulgaarse rechter de volgende vraag aan het Hof van Justitie:
Is het verenigbaar met:
– artikel 325, lid 1, [VWEU], dat bepaalt dat de lidstaten maatregelen nemen met het oog op een doeltreffende bescherming tegen fraude en andere tegen de financiële belangen van de Unie gerichte onwettige activiteiten;
– artikel 2, lid 1, juncto artikel 1, lid 1, onder b), van de [PIF-overeenkomst] juncto artikel 2, lid 1, onder b), van [besluit 2007/436], op grond waarvan elke lidstaat de nodige maatregelen neemt om de doeltreffende bestraffing van btw-ontduiking te waarborgen;
– artikel 47, eerste en tweede alinea, van het Handvest, dat het recht op een doeltreffende voorziening in rechte bij een vooraf bij wet ingesteld gerecht waarborgt;
wanneer naar nationaal recht de bewijzen die zijn verkregen door de inzet van „bijzondere opsporingsmethoden”, namelijk door middel van het plaatsen van een telefoontap op personen tegen wie later een aanklacht wegens belastingontduiking is uitgebracht, niet mogen worden gebruikt, aangezien het bevel ertoe is gegeven door een onbevoegde rechter, en daarbij aan de volgende voorwaarden is voldaan:
– op een eerder tijdstip (tussen een en drie maanden van tevoren) werd verzocht om een telefoontap op een deel van dit telefoonverkeer, welke werd bevolen door dezelfde rechter, waarbij deze op dat tijdstip nog bevoegd was;
– het verzoek om het bevel tot de betrokken telefoontap (tot verlenging van de eerdere telefoontap en tot plaatsing van een telefoontap op nieuwe aansluitingen) werd ingediend bij dezelfde rechter, die niet meer bevoegd was, aangezien zijn bevoegdheid vlak daarvoor was overgedragen aan een andere rechter; de oorspronkelijke rechter heeft ondanks zijn ontbrekende bevoegdheid de gegrondheid van het verzoek onderzocht en het bevel gegeven;
– op een later tijdstip (ongeveer een maand later) werd opnieuw om het bevel tot plaatsing van een telefoontap op dezelfde aansluitingen verzocht, welk bevel door de thans daartoe bevoegde rechter werd gegeven;
– de gegeven bevelen zijn feitelijk geen van alle gemotiveerd;
– het rechtsvoorschrift waarop de bevoegdheidsoverdracht berustte was onduidelijk, leidde tot talrijke tegenstrijdige rechterlijke bevelen en bracht de Varhoven [kasatsionen] sad er derhalve toe, ongeveer twee jaar na de wettelijke bevoegdheidsoverdracht en de betrokken telefoontap, een bindende uitleggingsbeslissing te geven;
– de rechter bij wie de onderhavige zaak aanhangig is, is niet bevoegd om te beslissen op verzoeken om inzet van bijzondere opsporingsmethoden (telefoontap); hij is evenwel bevoegd om zich uit te spreken over de rechtmatigheid van een geplaatste telefoontap, waarbij hij ook kan vaststellen dat een bevel niet in overeenstemming is met de wettelijke voorschriften en derhalve af kan zien van een beoordeling van de via deze weg verkregen bewijzen; deze bevoegdheid bestaat alleen wanneer een geldig bevel tot telefoontap is gegeven;
– het gebruik van deze bewijzen (telefoongesprekken van de verdachte die werden afgetapt op bevel van een rechter die zijn bevoegdheid reeds had verloren) is van fundamenteel belang voor de beslissing op de vraag naar de verantwoordelijkheid van de verdachte als leider van een criminele organisatie die werd opgericht met als doel het begaan van fiscale delicten op grond van de btw-wet, respectievelijk als aanstichter van de concrete fiscale delicten, waarbij hij enkel kan worden beschuldigd en veroordeeld wanneer deze telefoongesprekken als bewijzen mogen worden gebruikt; anders dient hij te worden vrijgesproken?
Legaliteitsbeginsel en rechtsstaatsbeginsel
Het Hof stelt in essentie vast dat de lidstaten weliswaar moeten zorgen voor een daadwerkelijke bestrijding van inbreuken op de btw-wetgeving, maar dat dit niet verhindert dat onrechtmatig verkregen bewijs wordt uitgesloten, ook al is dat het enige bewijs op grond waarvan de verdachte kan worden veroordeeld.
Ook het legaliteitsbeginsel en het rechtsstaatsbeginsel moeten namelijk door de lidstaten worden gerespecteerd, temeer de rechtsstaat – zoals blijkt uit artikel 2 VEU – een van de belangrijkste waarden is waarop de Unie berust (§34 van het arrest).
Bovendien vormen telefoontaps een inmenging in het recht op de eerbiediging van het privéleven, dat is neergelegd in artikel 7 van het Handvest (§36). Over die telefoontaps stelt het Hof vast dat ze geacht moeten worden “niet bij wet te zijn gesteld in de zin van artikel 52, lid 1, van het Handvest” (§37). En het Hof vervolgt met de vaststelling “dat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde regel uitdrukking geeft aan de in de punten 35 tot en met 37 van het onderhavige arrest vermelde voorwaarden, aangezien hij de nationale rechter verplicht om bewijselementen, zoals telefoontaps, die een voorafgaande rechterlijke toestemming vereisen, uit te sluiten van de strafprocedure wanneer deze toestemming werd gegeven door een onbevoegde rechterlijke instantie”.
Het Hof komt dus tot het besluit dat het Unierecht de nationale rechter niet gebiedt om een dergelijke procedureregel buiten toepassing te laten, ook al zou het gebruik van de onrechtmatig verkregen bewijselementen de doeltreffendheid van de strafrechtelijke vervolging kunnen vergroten en de nationale instanties in staat stellen om in bepaalde gevallen de niet-naleving van het Unierecht te bestraffen.
Het Hof zegt dan ook voor recht:
“Artikel 325, lid 1, VWEU en artikel 1, lid 1, onder b), en artikel 2, lid 1, van de Overeenkomst, opgesteld op grond van artikel K.3 van het Verdrag betreffende de Europese Unie, aangaande de bescherming van de financiële belangen van de Europese Gemeenschappen, ondertekend te Luxemburg op 26 juli 1995, gelezen in het licht van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, moeten aldus worden uitgelegd dat zij zich, gelet op het beginsel van doeltreffendheid van de strafrechtelijke vervolging van inbreuken ter zake van de belasting over de toegevoegde waarde, niet ertegen verzetten dat de nationale rechter een nationale regeling toepast op grond waarvan bewijselementen, zoals telefoontaps, waarvoor een voorafgaande rechterlijke toestemming vereist is, van de strafprocedure worden uitgesloten wanneer deze toestemming is gegeven door een onbevoegde rechterlijke instantie, ook al kan het bewijs van de betrokken inbreuken alleen met die bewijselementen worden geleverd.”
